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兩岸協議之法律研究：自成一類的特類法

為了解決兩岸協議監督條例草案的問題，作者李謁霏 這樣論述：

　　協議既非國內的正式法律淵源，也非國際條約，兩岸協議在國內正式適用，政府甚至配合協議的實施而修改法律，既非法律又非條約兩岸協議之法律效力已經實質規範到兩岸的政府與人民，產生特定的法律關係及權利義務，本書為兩岸協議制度提煉相應的法學理論。 　　兩岸協議是台灣地區與大陸地區間涉及行使公權力或政治議題(包括兩岸和平協議、建立軍事互信機制、結束敵對狀態、安排階段性或終局性政治解決，以及其他可能影響我國主權之事項)所締結的文書(包括附加議定書、附加條款、簽字議定書、同意紀錄、附錄或其他附加文件)，為兩岸政府交流的行為規範，具有跨域性、涉外性與國際性特徵，屬於自成一類的特殊型法律。 　　兩岸政治議題

協議納入民主防衛機制的法律意義。 本書特色 　　．比較研究條約法公約、國際投資規則、區域自由貿易協定、雙邊投資協定及歐盟規則相關法理，運用於兩岸協議的法律性研究。 　　．法學理論探討兩岸關係的專門性著作。 　　．第一本以兩岸協議為研究對象的法學著作。   作者簡介 李謁霏 　　現職 　　•    國家海洋研究院主任秘書 　　•    東吳大學法律研究所兼任助理教授 　　服務經歷 　　•    台中市政府專門委員 　　•    亞太綜合研究院院長 　　•    原住民族委員會主委辦公室主任 　　•    銓敘部長辦公室主任 　　•    二二八事件紀念基金會企劃處長、行政處長

　　•    立法院國會助理工會理事長 　　學歷 　　•    南京大學法學博士 　　•    臺灣海洋大學海洋法律研究所法學碩士 　　•    東吳大學法律系、哲學系雙學士 導  論 一、理論問題 二、研究範圍 三、研究框架   第一章 兩岸協議的國會批准 第一節 兩岸協議的概念 第一項 兩岸協議的認識 第二項 兩岸協議的特徵   第二節 國會批准兩岸協議的發展階段 第一項 立法院不參與階段：《辜汪會談共同協議》之前的協議 第二項 立法院參與階段：《辜汪會談共同協議》之後ECFA之前的協議 第三項 立法院立專法階段：ECFA之後的協議   第三節 國會批准兩岸協議的法令

體系 第一項 《憲法》的相關規定 第二項 《憲法增修條文》的相關規定 第三項 《中央法規標準法》的相關規定 第四項 《兩岸人民關係條例》的相關規定 第五項 《立法院職權行使法》的相關規定 第六項 《行政程序法》的相關規定 第七項 大法官解釋的相關規定 第八項 《受託處理大陸事務財團法人訂定協議處理準則》的相關規定 第九項 《行政院委託民間團體辦理大陸事務要點》的相關規定 第十項 《兩岸事務因應對策小組運作要點》的相關規定 第十一項 《立法院兩岸事務因應對策小組任務》的相關規定   第四節 國會完成兩岸協議批准的類型 第一項 完成批准程序且生效的協議 第二項 完成批准程序但不生效的協議 第三項

未完成批准程序且未生效的協議 第四項 未完成批准程序但生效的協議   第五節 兩岸協議批准生效後的適用 第一項 討論兩岸協議適用制度的必要性 第二項 討論兩岸協議接受制度的必要性 第三項 行政執行兩岸協議的現狀   第二章 國會完成批准兩岸協議的難題及主要成因 第一節 行政立法批准兩岸協議的處理方式 第一項 兩岸協議生效的必要前提條件：完成批准 第二項 行政院通過兩岸協議函送立法院批准的方式 第三項 立法院處理行政院核轉兩岸協議批准的方式   第二節 兩岸協議在立法院的批准難題 第一項 立法院批准兩岸協議的權限劃分 第二項 兩岸協議批准程序的具體步驟 第三項 兩岸協議批准程序的處理方式   第

三節 發生批准難題的主要成因 第一項 定位不明的法律性質 第二項 不夠明確的法律規定 第三項 不夠清楚的司法解釋   第三章 兩岸協議法律效力的不確定性 第一節 不確定的法律性質 第一項 國內法律淵源 第二項 兩岸協議與國內法律淵源缺乏正式關係 第三項 有關兩岸協議法源地位的爭議 第四項 大陸學者對於法源地位的爭論 第五項 臺灣學者對於法源地位的爭論   第二節 不確定的批准程序 第一項 行政院對於兩岸協議批准程序的控制與參與 第二項 立法院欠缺控制與參與兩岸協議的法律基礎 第三項 立法院對兩岸協議批准程序的實際操作方式 第四項 立法院實踐兩岸協議「備查批准程序」不一致   第三節 不確定的生

效時點 第一項 條約生效的通例 第二項 兩岸協議生效時點的始點   第四節 不確定的法律適用：協議與國內法律衝突案例 第一項 從國際投資規則分析 第二項 從區域自由貿易協定分析 第三項 從雙邊投資協定分析 第四項 從《海峽兩岸投資保障和促進協議》分析   第五節 不確定的法律解釋：擱置案例 第一項 《海峽兩岸服務貿易協議》生效困難引發的法律問題 第二項 《海峽兩岸服務貿易協議》擱置狀態及其潛在問題探討 第三項 《海峽兩岸服務貿易協議》批准爭議案情要覽   第四章  建構兩岸協議制度前的考量因素 第一節 法律因素 第一項 憲法或法律地位安排欠缺造成法律性質不明 第二項 兩岸協議內部校理需要制定程

序法批准准生效 第三項 立法院批准兩岸協議許可權的範圍及其邊界 第四項 兩岸協議作為正式法律淵源的根據不足 第五項 兩岸協議在國內適用的地位沒有統一規定 第六項 立法院通過黨團協商結論對協議自動生效的影響   第二節 非法律因素 第一項 權力導向凌駕於規則導向 第二項 國會參與的因素 第三項 國會政黨以FTA為形式之區域協議的對立：ECFA與TPP   第三節 借鑑因素 第一項 國際因素 第二項 國內因素 第三項 兩岸特殊因素   第四節 各國法律對於條約接受之規定 第一項 中國接受條約的規定與實踐 第二項 美國接受條約的規定與實踐 第三項 德國接受條約的規定與實踐 第四項 英國接受條約的規定

與實踐 第五項 法國接受條約的規定與實踐 第六項 歐盟法視角下的法理：協定的直接適用性   第五節 區域協定理論和實踐   第五章  兩岸協議在國內之法律效力 第一節 兩岸協議自成一類的法律 第一項 內涵釋義 第二項 協議的屬性分類   第二節 立法機關對於兩岸協議效力之促成   第三節 行政機關對於兩岸協議效力之促成   第四節 司法機關對於兩岸協議效力之促成   第五節 兩岸協議在國內協議生效、接受及適用 第一項 兩岸協議適用參考模式 第二項 兩岸協議的自動執行性 第三項 兩岸協議的直接適用 第四項 兩岸協議的衝突規則   第六章  法律續造下的兩岸協議制度 第一節 以「法律續造理論」充實

兩岸協議制度   第二節 兩岸協議性質的法律續造 第一項 以既有的大法官解釋為兩岸協議實施法律續造 第二項 大法官解釋從事法律續造的先例   第三節 以「法律續造方法」認定兩岸協議為自成一類的特殊型法律 第一項 依託於大法官解釋而認定協議性質的法律續造 第二項 依大法官解釋認定協議性質為自成一類的特殊型法律   第四節 以「層級化法律保留體系理論」細化兩岸協議批准程序之分類標準 第一項 「法律保留原則」作為審議及備查程序更細化的分類標準 第二項 「層級化法律保留體系」適用於兩岸協議批准程序   第五節 「法律性質兩岸協議」與「行政性質兩岸協議」的區分 第一項 兩岸協議內容屬於人民保留、憲法保留

、絕對法律保留範圍者為「法律性質兩岸協議」 第二項 兩岸協議內容屬於相對法律保留、非法律保留範圍者為「行政性質兩岸協議」   第六節 「法律性質兩岸協議」與「行政性質兩岸協議」的立法批准程序 第一項 「法律性質兩岸協議」類推適用條約案批准程序並以二讀會程序審議 第二項 立法院在一定情形下對「法律性質兩岸協議」內容例外得作修改 第三項 完成批准生效的「法律性質兩岸協議」具有如同法律之效力 第四項 「法律性質兩岸協議」涉及法律的定立、修改、廢止者適用法律案審查程序並實施三讀會程序完成審議 第五項 「行政性質兩岸協議」類推適用行政命令案程序並以二讀會程序完成備查   第七節 “兩岸協議監督條例草案”

的立法批准 第一項 行政院提案 第二項 立法院黨團的草案 第三項 立法委員的草案   參考文獻 中文文獻 外文文獻

兩岸協議監督條例草案進入發燒排行的影片

兩岸政治議題協商監督機制立法之研究

為了解決兩岸協議監督條例草案的問題，作者吳靖媛 這樣論述：

自太陽花學運後，我國人民開始正視監督兩岸簽屬各項協議的重要性，各界隨後提出各自版本的監督機制草案。2019年兩岸政治議題再度升溫，尤以兩岸協商最需要重視，當年未三讀通過的監督機制以增訂兩岸人民條例之姿再度進入立法院。本文在此背景下，比較本次新修法各界提出的版本異同之處。本文首先從我國條約締結法相關法理背景討論，因應兩岸特殊關係，參酌法理上防衛性民主的憲法原則。本文比較各界提供本次修法的各個版本，包括行政院版本、經濟民主連合版本、時代力量黨版本、國民黨版本以及蘇巧慧版本。各版本大致將兩岸政治協商之監督分為三個階段：事前監督、事中監督、事後監督，分別由立法院以及公民投票把關。最後，本文綜合各版本

未竟之業，提出筆者之立法建議。

在台灣談中華文化

為了解決兩岸協議監督條例草案的問題，作者思想編輯委員會 這樣論述：

　　「思想25」的專題是「在台灣談中華文化問題」，從明確的「本土」視角出發，整理中華文化在台灣的複雜積極含意，充分反映了台灣的自我意識趨於成熟，不再逃避在自我與他者之間進行對話與承認。 　　「思想25」專輯的生產背景是在鹿港，既本土而又深沉積澱著中華文化的小鎮。本期其他專欄還有王力雄先生的訪談、中國自由主義的國家過敏症等，以及對最近此起彼落的街頭公民運動的關注。台灣民主化之後，政治發展進入一個新的階段：積鬱已久的問題逐漸爆發，代議政治體制以及朝野政黨卻應對無方。公民運動是否能發揮真實、持久的功能？是當代歷史的關鍵議題。 公民不服從╱謝世民 在地經驗，全球視野：國際傳播研究的

文化性╱李金銓 歧路徘徊的中國夢：民族國家或天下帝國？╱曾昭明 21世紀的中日大戰？東亞國際秩序中的「日本問題」╱蔡孟翰 ■思想訪談 為中國尋找方法：王力雄訪談錄╱陳宜中 ■在台灣談中華文化問題 緣起╱楊儒賓 台灣的創造力與中華文化夢╱楊儒賓 創傷與創造：台灣的文化糾結與中華文化的重構╱何乏筆 鹿耕論壇：在台灣談中華文化問題╱賴錫三、楊儒賓、何乏筆、蔡英文 餘燼，或餘燼的餘燼╱蔡岳璋 在鹿港談中華文化╱林俊臣 在台灣談中華文化的問題：從台灣以外的角度看╱馮耀明 台灣的解放：寶島文化的多元與國際╱艾皓德 ■中國自由主義的國家過敏症 在中國構想自由主義的愛國論述╱劉擎 國家問題在自由主義思想

脈絡中的「隱」和「顯」╱高全喜 ■思想評論 評論台灣近來有關「中華文化基本教材」的爭議╱李明輝 革命與符號：《V怪客》的抗爭邏輯╱南光遠 ■思想人生 內向超越的最高境界是「人」和「道」合一：余英時談新著《論天人之際》╱李懷宇 致讀者 致讀者 　　相當一段時間以來，街頭的「公民」抗議活動此起彼落，顯示繼民主化之後，台灣（其實世界上許多社會也都如此）的政治發展正在進入一個新的階段：一些積鬱已久的問題逐漸爆發，民主化所構築的代議政治體制，以及寄身於這套體制的朝野政黨，卻應對無方、捉襟見肘。表面上，這些問題所造成的衝擊局限在國內，但是問題的大背景則溢出了這個島嶼。兩岸形勢的急遽變化，並不是台灣

三十年來的統獨窠臼所能因應的。此外，世界各地均出現一個新趨勢：由於意識型態萎縮，經濟發展畸形，以及體質性的正當性赤字難以彌補，結果政治領域的領導─支配（leadership- dominance） 地位逐漸淘空，「公民運動」正在取得新的角色。我們應該如何理解、評價、與應對這個趨勢？公民運動又能發揮何種真實、持久的功能？大家尚沒有答案，不過這些都是當代歷史的關鍵議題，不能不深切關注。 　　本期《思想》的一些文章，已經開始面對這些新的事件、新的局面、新的趨勢。首先，謝世民直指晚近社會運動的一種自我理解，對「公民不服從」這個概念加以細緻精密的分析，試圖找出其政治意義與道德依據。經過三十年來的集體學

習，我們應當已經積累了足夠的經驗與理性，足以繞過迷人口號的蠱惑，認真思考運動的倫理面向。謝世民這篇文章及時提供了這種倫理反思的參考。另一方面，南光遠探討在世界各地民眾運動中頻繁出現的「V怪客」臉譜，對於這類運動的另一種自我理解，也提出了倫理的質疑。 　　曾昭明、蔡孟翰的兩篇文章，把視野拉到島外的國際大局，分別分析了中國與日本這兩個近鄰大國的自我想像。誠如曾昭明所言，中國的帝國想像，對於中國（以及台灣、香港、日本等）的批判知識分子，勢必構成棘手的挑戰。也如蔡孟翰所建議，中國如何超越帝國視野，發揮東亞共同體的想像，才是化解日本敵意戰略的正道。話說回來，台灣關於服貿協議的激烈爭論，背景其實也是在於

我們究竟準備如何面對中國崛起的龐大現實。這個問題，特別需要我們踏實、認真作答。 　　但台灣要整理眼中的「中國」想像，首先要思索如何面對自己身上的中華文化。畢竟，台灣的文化雖然具有自身的特色，基調仍然是「中國」（或者「中華」）的。本期的專輯「在台灣談中華文化問題」，從明確的「本土」視角出發，整理中華文化在台灣的複雜積極含意，充分反映了台灣的自我意識趨於成熟，不再逃避在自我與他者之間進行對話與承認。特別值得玩味的是，這個專輯的生產背景乃是在鹿港，這個既本土而又深沉積澱著中華文化的小鎮。本刊感謝楊儒賓先生規劃、促成這個專輯，也要感謝幾位鹿港在地的文史工作者積極參與。 　　在中國大陸內部，具有批判

意識的知識分子同樣在面對這個崛起大國的諸多挑戰，挑戰之一正是重新思考「國家」。本期劉擎與高全喜兩位的文章，正面探討這個高度敏感的議題。高全喜致力於憲政主義的思考與歷史研究已有多年，如何使中國這個「被政黨捕獲」的國家轉成憲政國家，是他的核心關懷所在。劉擎則提出一種政治性的愛國主義，希望把中國民間極其真實的愛國主義情緒，引導、轉變成一種兼顧歸屬與開放的公民文化。 從公民不服從（謝世民）為了抗議《服貿協議》的簽訂和生效程序，以黑色島國青年陣線為首的社會運動團體在3月18日非法占領立法院，要求立法院退回《服貿協議》，並主張政府應該「先制定兩岸協議監督條例」、「召開公民憲政會議」。這次的占領行動最後在

立法院王金平院長公開承諾「兩岸協議監督條例草案完成立法前，不會召集與兩岸服貿協議相關的黨團協商」下，暫時和平落幕。社運團體此一長達24天的占領舉動驚動了各界，一時之間，這場運動具有什麼樣的政治、社會意義，以及它對台灣的經濟、兩岸關係會帶來什麼樣的影響，成為輿論追究的焦點。雖然這些問題難有定論，但很清楚的是，針對這次非法占領行為本身，各方論者無論如何去進一步加以定位（例如說，主權者收回國會的行動、人民抵抗權的行使、世代矛盾的爆發、反全球化運動的一環、恐中反中心理的表現），卻幾乎都承認（政府除外），它是一次典型的公民不服從行動。公民不服從，根據一般通用的界定，是一種「公開的、非暴力的、出於良心、目

的在於改變政府的法律或政策的違法行為」。政府也援引這個界定，但不認同這次的非法占領屬於公民不服從的行為，因為政府認為這次占領立法院的行為是暴力行為：占領者非法、強行進入立法院，抵抗警察的攻堅行動，在占領的過程中毀損了公物。不過，政府對於「暴力」的界定，似乎過寬，按照政府對於近幾年社運違法抗議的反應來看，似乎只剩下在禁止進入的場所實施快閃行動、舉行靜坐或遊行，並且不能毀損公物，才是符合公民不服從所要求的非暴力行為。對照而言，如果暴力狹義地僅以是否有意傷害他人（包括但不限於無辜第三者）的身體財產、或是否有意破壞公共設施（如水庫、橋樑道路、發電廠、醫院、通訊基地台）作為手段為準，那麼，這次的非法占領

行為應該可以說是非暴力的。

保防工作法制化之必要性-從軍中保防之角度探討

為了解決兩岸協議監督條例草案的問題，作者楊媛媛 這樣論述：

自從兩岸開放交流迄今，中共對我之情報蒐集及滲透破壞等手段不減反增，惟令人憂心的是，社會對保密防諜的觀念已逐漸失去警覺。因此，在推動保防工作時也就更加困難。目前國軍保防實務工作並無專法，僅仰賴國家情報工作法及部分行政命令，且國軍保防人員未具有司法警察之身分，在這些主客觀條件限制下，國軍保防安全部門於反情報工作的執行上面臨諸多窒礙。另一方面，也因為人權意識的抬頭，人民對自身權益的保護更甚以往，因此，國安及人權的考量，也時常陷入兩難的局面。